《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財政部令第74號，以下簡稱74號令)自頒布施行以來已將近8年。本文從74號令在執(zhí)行過程中遇見的普遍性問題入手，對實踐中容易產(chǎn)生誤區(qū)的程序或環(huán)節(jié)進行剖析，借此與業(yè)界專家學(xué)者及同仁相互探討，以便更加正確地貫徹執(zhí)行競爭性談判的法定程序。

       誤區(qū)一：供應(yīng)商不足3家一定要終止采購活動

       根據(jù)《政府采購法》第三十八條及74號令第十二、三十三、三十五條規(guī)定，競爭性談判應(yīng)當(dāng)滿足不少于3家供應(yīng)商參與競爭。實踐中，采購人、代理機構(gòu)及談判小組也往往據(jù)此確定競爭性談判是否可以繼續(xù)開展。但74號令第二十七條第二款規(guī)定，“公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購。符合本款情形的，本辦法第三十三條、第三十五條中規(guī)定的供應(yīng)商最低數(shù)量可以為兩家?！睘榱颂岣卟少徯?，當(dāng)公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)項目出現(xiàn)只有2家供應(yīng)商實質(zhì)性響應(yīng)時，采購人可以結(jié)合采購項目的實際情況確定是否繼續(xù)與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購。

       誤區(qū)二：競爭性談判必須發(fā)布信息公告

       供應(yīng)商經(jīng)常會對“某項目”在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體發(fā)布成交結(jié)果卻沒有發(fā)布相關(guān)的采購信息公告困惑不解，甚至誤認(rèn)為該項目存在違法違規(guī)情形。這里面主要是對競爭性談判采購項目的供應(yīng)商產(chǎn)生方式不太了解。根據(jù)74號令第十二條規(guī)定，采用競爭性談判方式的采購項目可以通過發(fā)布公告、從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取或者采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請不少于3家符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商參與競爭性談判或者詢價采購活動。因此，發(fā)布采購信息公告只是競爭性談判供應(yīng)商產(chǎn)生的方式之一。

       誤區(qū)三：報價最低的供應(yīng)商一定是成交供應(yīng)商

       根據(jù)74號令第三十五條及三十六條第二款規(guī)定，競爭性談判是以質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求且最后報價最低的原則確定成交供應(yīng)商。實踐中，采購人及采購代理機構(gòu)經(jīng)常會遇到供應(yīng)商詢問質(zhì)疑，為什么自己的報價比最終成交供應(yīng)商的報價低卻沒有成交。這是因為，74號令第三十五條及三十六條第二款規(guī)定“最后報價最低”不能單純的以最后報價的高低進行判斷。眾所周知，政府采購具有落實政策功能的特性。采購文件應(yīng)當(dāng)通過制定采購需求標(biāo)準(zhǔn)、預(yù)留采購份額、價格評審優(yōu)惠、優(yōu)先采購等措施，實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展等目標(biāo)。當(dāng)采購項目涉及政府采購優(yōu)惠政策時，享受政策優(yōu)惠條件的供應(yīng)商的最后報價在談判過程中將因落實政府采購政策進行價格調(diào)整，并以調(diào)整后的價格進行比較確定最終的成交供應(yīng)商。所以，實際報價最低的供應(yīng)商未必就一定是“最后報價最低”的供應(yīng)商，也就未必一定是最終的成交供應(yīng)商。

       誤區(qū)四：競爭性談判必須采用多輪報價

       根據(jù)74號令第三十五條及三十六條規(guī)定，談判小組是從質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求的供應(yīng)商中，按照最后報價由低到高的順序提出成交候選人;采購人是根據(jù)質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求且最后報價最低的原則確定成交供應(yīng)商?；诖?，何時的報價確定為最終報價是決定供應(yīng)商成敗的關(guān)鍵。實踐中，不同地區(qū)、不同代理機構(gòu)的操作手法不盡相同。有的規(guī)定在規(guī)定時間內(nèi)提供最終報價，有的明確規(guī)定報價輪次，甚至還有的規(guī)定價格談判直至談判小組認(rèn)可為止等等。74號令第三十三條規(guī)定，無論談判文件是否能夠詳細(xì)列明采購標(biāo)的的技術(shù)、服務(wù)要求，最終報價都應(yīng)當(dāng)在談判結(jié)束后，并由談判小組要求所有繼續(xù)參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)提交。由此可見，該條款只要求在規(guī)定時間內(nèi)提交最終報價，并未要求競爭性談判必須經(jīng)過多輪次報價。所以，供應(yīng)商在參與競爭性談判時，不能想當(dāng)然的認(rèn)為會有多次報價，而應(yīng)該認(rèn)真研讀談判文件規(guī)定，并及時詢問談判小組或代理機構(gòu)確定最終報價的具體時間等要求。代理機構(gòu)亦應(yīng)當(dāng)主動與談判小組確認(rèn)最終報價的時間要求，并明確告知所有繼續(xù)參加談判的供應(yīng)商最終報價的具體要求，避免產(chǎn)生后續(xù)爭議糾紛。

       誤區(qū)五：競爭性談判全部條款均為實質(zhì)性

       74號令出臺之前，實踐中對于《政府采購法》第三十八條中“符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等”缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)且實際操作層面難以衡量。為此，74號令將其進一步細(xì)化為“質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求”?！跋让鞔_需求后報價”是競爭性談判方式的核心要義。采購人及談判小組應(yīng)當(dāng)逐一與各供應(yīng)商進行談判，必要時可以實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，確定最終的采購需求。然而，采購當(dāng)事人在實際執(zhí)行環(huán)節(jié)仍然對該條款存在不同程度的誤解，認(rèn)為競爭性談判文件中的全部條款都必須是實質(zhì)性條款，供應(yīng)商必須全部響應(yīng)方可進入報價。根據(jù)74號令第三十、三十二條款規(guī)定，談判文件中的哪些條款屬于實質(zhì)性條款，應(yīng)當(dāng)以談判文件規(guī)定或經(jīng)談判小組對談判文件作出的實質(zhì)性變動為準(zhǔn)，而不能主觀臆斷談判文件的所有條款均為實質(zhì)性條款。

       誤區(qū)六：競爭性談判小組3人組成即可

       74號令第七條第一款規(guī)定，“競爭性談判小組或者詢價小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于競爭性談判小組或者詢價小組成員總數(shù)的2/3。”實踐中，采購人及采購代理機構(gòu)容易忽視第七條的第二、三款規(guī)定，直接簡單地理解為競爭性談判小組由3人組成即可。實際上，當(dāng)貨物和服務(wù)采購項目達到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，或者政府采購工程項目達到招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)時，5人以上單數(shù)組成的競爭性談判小組才是合法有效的。特別是需要注意的是，當(dāng)采購人依據(jù)74號令第二十七條第一款第二項“技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的”選擇競爭性談判采購方式時，競爭性談判小組的成員中應(yīng)當(dāng)包含1名法律專家。

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